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關于免責條款論文范文資料 與論格式免責條款效力層次有關論文參考文獻

版權:原創標記原創 主題:免責條款范文 科目:職稱論文 2020-02-21

《論格式免責條款效力層次》:本論文可用于免責條款論文范文參考下載,免責條款相關論文寫作參考研究。

摘 要:格式免責條款效力如何,合同法及其司法解釋都有明確的規定.不過,這些規定之間大都相互沖突,矛盾重重.為了化解矛盾,有必要先區分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務.違反者應視為沒有訂入合同,若沒有違反,則應區分4種不同情況而對效力進行規定.唯有如此,才能在格式免責條款上達成自由和公平的平衡.

關鍵詞: 格式免責條款;自由;公平;效力層次

中圖分類號:DF51

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.19

自格式條款規定于《合同法》以來[注:《合同法》在第39條規定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明.格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未和對方協商的條款.《合同法》第40條規定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效.《合同法》第41條規定:對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋.對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋.格式條款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款.],學界和實務界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意.[注:理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學》1999年第3期上發表的《統一合同法:成功和不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發表的《對《合同法》格式條款規定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發表的《格式條款實務問題比較研究》等.]為此,最高人民法院作出了司法解釋,希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路.[注:2009年5月13日起實行的最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規定了格式條款.第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容,在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識,并按照對方的要求對該格式條款予以說明的,人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”.提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任.第9條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定,導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款,對方當事人申請撤銷該格式條款的,人民法院應當支持.第10條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定,并具有合同法第四十條規定的情形之一的,人民法院應當認定該格式條款無效.]本來,在最高人民法院司法解釋作出以前,只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾,可在司法解釋做出以后,法條和司法解釋以及司法解釋之間又呈現出了沖突.于是,在我國規定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一,《合同法》39條和40條之間的矛盾.若從字面理解,39條規定了提供方提請注意和說明免除和限制責任的義務,可40條無條件地認定這些條款一概無效,自然39條之義務毫無意義;第二,司法解釋第9條規定違反提示和說明義務的他方當事人享有撤銷權,而第10條卻規定違反上述義務且落入《合同法》第40條的5種情形時無效.顯然,司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規定上存在嚴重沖突;第三,司法解釋和合同法規定之間存在激烈沖突.司法解釋第9條規定違反《合同法》第39條規定者可撤銷,但《合同法》第40條規定的卻是無效,即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必须附加違反39條之條件,因此司法解釋和合同法的規定實則大相徑庭.鑒于上述三層沖突和矛盾的存在無論在課堂教學、實踐处理和理論研究上都將产生巨大分歧并引發嚴重問題,因此,有必要將整個格式條款法律規制體系條理化,从而盡量減少理論和實踐上的矛盾,最大限度地避免有法卻無從可依的境地.本文正是基于此而展開.

一、格式條款和合理的不公平

現 代 法 學

周清林:論格式免責條款的效力層次 ——兼談《合同法》及其司法解釋之間的矛盾和沖突

從《拿破侖法典》在第1134條規定“依法成立的契約,在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”以來,合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎地位[1].隨著工業化的推進,批量生產和銷售在市場中占有越來越大的份量.為了減少交易成本,基于對批量銷售中合同模本的探索和总结,在現實中便出現了諸多由一方提供已經擬定好條款的契約,另一方不再具体參和單個條款的協商和制定,只具有附和和否的權利.[注:對于格式條款的定義,也有兩點值得斟酌之處.根據現行合同法的規定,“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未和對方協商的條款”.首先,將認為格式條款界定為

“當事人重復使用”頗值疑問.在現實中,很多格式條款并非當事人一方制定的,有可能是委托第三方所制定,此时將定義嚴格限定在當事人怕和事不符;其次,格式條款制定出来后,是否重復使用只是其偶然屬性,并非其必然特點.因此,建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當事人一方預先提供,對方當事人只具有附和和否權利的條款”.]如今,標準化的格式合同已成为了合同法的主要問題之一,因為在標準化合同下,盡管需要雙方當事人簽字蓋章,名義上似乃合意的結果,事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由.此时,持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現還是對契約自由的妨礙.目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后,格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人.[注:在德國法上,契約自由如何轉向格式合同,羅伯特•霍恩教授等有精當的描述和梳理.(參見:羅伯特•霍恩,海因•科茨,漢斯•G•萊塞.德國民商法導論[M]. 楚建,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996:94-96.)]問題是,作为社會發展必然產物的格式條款,正如弗里德曼教授所总结的,其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風險[2].正因如此,以往契約中的特殊作法通過制度迅速转变為標準化文本,其結果当然是節約了信息成本和再協商成本[3].然而,盡管它在效率上产生的價值無和倫比,但從追求公平作为第一價值的法律而言,格式條款會否違背公平原則,似乎已不是一個問題.且看《歐盟債務條例和指令全集》“不公平條款” 的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的,而且消費者不能影響該條款的實質內容,則总是被視為沒有經過逐一協商,特別是對于事先擬定的標準合同.”[4]實踐中,更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標準格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責條款的存在”[5].不過,格式條款在世界的通行卻是無需質疑的事實.因此,從源頭上取消格式條款从而消除不公平情形實不可能,惟一的辦法就是如何達成合理的不公平.對于規制格式條款的法律而言,合理的不公平正是其奮斗的目標.而要讓格式條款本身的不公平成为合理,必然要以本來的公平作为坐標.

合同法應有的公平應從其根基開始.合同法的目的在于規制交易,而交易的前提是對財產權的處分.既然交易關聯到對財產權的支配,因而誰擁有支配權、如何支配就成了這里公平性的基礎.所以,財產權人如何處分財產必定成为認定合同條款具有公平性的來源.民法的私權神圣原則告訴我們,每個人都是自己利益的最大決定者,当然對自己的私權擁有最終決定權.財產權也概莫能外.雙方協商一致的合同之所以具有如同法律的效力,其原因正在于當事人擁有對財產的支配權.易言之,合同條款之所以能产生合法義務而約束當事人,正在于它們是權利人自由處分意思的產物.因而,從本源上講,自由才是合同公平的根基.喪失了自由,公平必定成为無源之水無本之木.格式條款之所以不公平,正乃不自由.李永軍教授言,格式條款引起了人們對其公平性的懷疑,原由是它損害了契約自由[6].那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷,否則《合同法》52條規定的5種無效情形以及《合同法》53條規定的兩種免責條款無效情形將不會存在.在排除這些和當事人自由無關的情況后,自由應當是格式條款具有公平性的朝向.

免責條款論文參考資料:

結論:論格式免責條款效力層次為關于本文可作為相關專業免責條款論文寫作研究的大學碩士與本科畢業論文免責條款范本論文開題報告范文和職稱論文參考文獻資料。

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